地方人大立法权限、实践与完善研究（二）

宋才发教授

凤凰新闻社讯

【续前】（二）地方人大立法必须解决好法规同质化问题

要通过构建审查、评估与清理制度破解法规同质化问题。自2015年地方立法权扩容以来，设区的市在法规数量迅速增长的同时，也为地方人大“从众立法”提供了契机。不少地方人大立法在法规制度设计、法规名称和法规条文等方面，存在着较高的相似度和雷同率，不适当地造成了在法规项目、体例和条文上出现许多不必要、不合理的同质化问题。理论界和实务界往往关注较多的是，设区的市的立法对上位法的重复和抄袭问题，而较少关注设区的市立法的同质化问题。设区的市的立法同质化问题主要表现在三个方面：第一，从法规项目同质化方面看，对设区的市立法同质化的检视，有必要从法规项目着手切入。对照《立法法》规定的设区的市立法事项范围，发现在“城乡建设与管理”立法事项上，同质化项目数量位列前三位的依次是文明行为促进法规212件、市容和环境卫生管理法规172件、养犬管理法规104件。在“城乡建设与管理”“环境保护”相互交叉的立法事项上，同质化项目数量最多的是生活垃圾管理法规，共有71件。在单纯“环境保护”立法事项上，同质化项目数量最多的是大气污染防治法规，共有84件。在“历史文化保护”立法事项上，同质化项目数量最多的是历史文化名城、名镇、名村保护法规，共有37件。第二，从体例同质化方面看，超过92%的设区的市采用“总则—分则—附则”的体例安排，除海南省相关法规未分章节之外，19个省、自治区的设区的市全部采用“总则—分则—附则”的体例安排，其余7个省至少有过半数的设区的市相关法规采用这种体例安排。第三，从条文同质化方面看，设区的市的法规条文同质化问题，主要为复制型同质化、重组型同质化、等义型同质化和混合型同质化四种类型。构建立法同质化审查、评估与清理制度，是破解和解决设区的市立法同质化问题的根本之策。权衡和评价地方人大的立法能力和法规质量，不是制定的法规数量越多越好，数量过多很难保证质量上乘。维护正常的社会生产生活秩序不能单纯依赖法律规范，应当同时发挥村规民约等各种民间规范和社会规范的作用，法律规范是在诸多规范、规则不起作用的时候发挥托底作用。未来在立法理念上，要坚持少而精、小快灵的立法原则，实现从“多立法、快立法”向“慎立法、立良法”理念转变。在立法程序上，要深入贯彻全过程人民民主，使民主立法贯穿于地方立法工作的各个环节，用足用好协商民主等各种制度资源，充分发挥人大代表作为立法主体的作用。在立法技术上，要重视公共政策在社会治理中的作用，充分认识地方性法规与公共政策两者之间的关系，使地方性法规更具政策内涵。

地方人大立法要善于适用“立法变通权”。在系统阐释这个问题之前，有必要首先弄清楚法律规范的“优先适用权”原则。在地方变通法与被变通的上位法的适用上，“上位法优于下位法”的效力优先原则始终是第一位的，而“特别法优于一般法”的适用优先原则只能是第二位的。即变通法只有在不与被变通的上位法原则性内容相抵触的情况下，才可以按照“特别法优于一般法”的原则优先适用。中央授权特定地方立法机关，通过立法变通试验的方式积累经验，然后以点带面地促进相关立法制度改良，这是我国纵向治理体系的独特优势，其《宪法》基础就是充分发挥中央和地方两个积极性原则。地方立法变通及其授权机制，在地方乃至国家社会治理过程中，具有以点带面的引领和示范作用。从长远来看，全国人大常委会将继续作出诸如“海南自贸港立法”“上海浦东新区立法”类似的授权，立法变通授权机制将成为一项重要的地方立法制度安排。《立法法》应当确认地方立法机关变通性法规的法律地位，不仅从法律规范上为国家最高立法机关对地方人大变通性立法授权预留空间，而且为立法变通授权机制提供充分的《宪法》基础。有必要在下次修正《立法法》的时候，明确规定变通性法规的法律地位，为地方立法机关未来实施立法变通权铺平道路。尽管2023年修订的《立法法》，没有确立地方性法规整体性空间效力制度，但《立法法》藴含着若干“局部”“特定”的空间效力制度。描述地方立法机关立法的空间效力，应当直接适用“地方立法空间效力”概念。不少地方性法规没有把“在本行政区域内生效”，视为空间效力的一般性原则，显示地方立法对立法扩权“留有余地”的心态。

（三）地方人大要用足用活“区域协同”立法权

授权特定地方进行改革与试验性立法已成为我国重要的立法制度。根据《宪法》《立法法》的规定，全国人大及其常委会可以按照专门程序，把有关“法律保留事项”授予被授权立法主体。全国人大常委会相继授权制定浦东新区法规、海南自由贸易港法规，为授权立法制度在全国的普遍推行提供了现实参照。2023年修正的《立法法》，增设“区域协同立法”制度。《立法法》第八十三条规定，“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会根据区域协调发展的需要，可以协同制定地方性法规”“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州可以建立区域协同立法工作机制。”近年来，京津冀区域、长三角区域、粤港澳大湾区等协同程度较高的跨区域发展地区，在地方性法规权限范围内进行区域协同立法活动。在没有被授权立法的区域内，地方立法机关最大限度地借鉴协同立法工作机制开展立法活动，在体例、原则以及部分涉及区域相互协同的内容上进行了沟通与协作，但是没有对区域协同立法进行理论建构与制度证成。说到底仍然是各地方独立制定地方性法规在本行政区域内实施，没有突破地方立法主体权限不足、区域内部核心利益分配乏力的制度瓶颈。建议全国人大及其常委会从改革试点需求出发，在授权时将部分市场统一以及其他法律相对保留事项的立法权限，无保留地授予相关区域的地方立法主体，或许“批量清单式授权”能够成为新形势下授权立法的新举措。这种批量清单式授权机制与运作模式，尽管达不到“一事一授权”“一授权一审查”的精准程度，但批量清单式授权能够保持渐进式的运行状态。地方人大要用活用足“区域协同”立法权，主动就区域协同发展一定时期的立法工作计划提交授权实施方案，同时提交包含具体授权内容的授权清单。

区域协同立法可以采取中央授权立法模式进行。“法治中国建设规划”提出要“建立健全区域协同立法工作机制，加强全国人大常委会对跨区域地方立法的统一指导”。这个“法治中国建设规划”从规范层面，回应和解决了区域协同立法的合法性问题。区域协同立法是指拥有地方立法权的地方立法机关，以现有制定地方性法规的立法权限开展的立法活动。并不是在立法体制之外，另设一个凌驾于区域内各行政区域之上新的立法主体。地方性法规功能主要体现在三个方面：一是为国家法律规范在地方的实施提供细则；二是根据立法权限对地方事务作出规范；三是根据立法权限对国家法律法规尚未涉及的事项先行立法，为国家制定相关法律提供经验。区域协同立法是地方立法领域的新事物、新的立法样态。它既没有形成为“新型立法权”，也没有在现有地方立法体系中产生效力高于一般地方立法的“区域立法权”， 绝对不是独立于中央和地方立法权之外的“第三种立法权”。跨区域合作的管理流程是影响区域协同绩效的重要因素，我国的跨区域合作管理由六个基本流程组成：合作计划、合作组织结构设置、合作驱动力、合作协调机制、合作控制机制和组织学习。各区域相关立法主体成为被授权立法主体后开展相关立法活动，必须在授权主体规定的授权立法事项范围内进行，不受职权立法权限范围的限制，其被授予的立法权限，由授权主体控制而不得滥用。

四、地方人大的立法完善

（一）地方人大依据权限立法的效力位阶

地方性法规的实施状况反映地方人大制度运行的有效程度。地方人大立法制度演变的速度最快也最为复杂，不仅立法主体范围不断扩展和更新，立法形式、事权和类型多元交叉，不同层级的地方性法规之间、不同类型的地方性法规之间、法规效力和法规适用之间关系繁复且模糊，而且导致地方性法规在立法监督方面，需要接受《宪法》、法律、行政法规、省级地方性法规和省级地方政府规章五个层次的审查，立法监督层次太多并存在一定的制度缺陷。尽管不同地域的法治原则和法治目标存在差异，但是在具体的法律实践中，面对的大多数问题大体是相似的，解决思路也是近似的、可以互相镜鉴的，这就为地方性法规的实施状况提供了可比性。法治的客观性体现在一系列治理指标上，譬如，同一个时间段某地方出现的犯罪率高低，就是分析各个具体地方总体治理状况的重要指标。执行法规说到底是为了精准执行上位法，权限来自对上位法的执行权限。以地方立法实践对标地方立法能力，就会发现省级人大及其常委会需要着力提升对设区的市立法审查和指导能力；设区的市薄弱的立法信息公开能力，事实上限制了对立法需求的识别能力和立法计划执行能力的判断；地方性法规文本同质化程度较高的状况，表明法规的地方特色反馈能力较弱。要想有效推进地方人大立法能力现代化，就必须遵循渐进、分解式原则，重点培养设区的市的立法信息公开能力、规范立法计划的执行能力以及加强立法借鉴吸收能力。

不同层级、不同类型的地方性法规的效力等级也是不一样的。一般地方性法规的立法权来源于《宪法》和《地方组织法》的规定，属于地方人大及其常委会职权立法范围，限定在《立法法》第八十二条规定的立法事权范围内制定地方性法规。一般地方性法规分为省级地方性法规、设区的市地方性法规、较大的市地方性法规。根据立法事权及其与上位法的关系的不同，一般地方性法规有实施性立法、自主性立法和先行性立法三种立法形式。这里所论及的“先行性立法”，主要是针对《立法法》第十二条规定的国家尚未制定法律抑或行政法规的其他事项，地方立法机关可以根据本地方的具体情况和实际需要，先行制定地方性法规。《立法法》既没有规定不同类型的地方性法规之间的效力位阶，也没有关于地方性法规效力位阶的一般原则性规定。遵循我国单一制原则和民主集中制原则，地方性法规效力位阶的划分，当下比较有代表性的划分标准，有权力等级性、事项包容性和权力同质性三种。这些划分标准多把法规制定主体地位的高低，作为衡量效力位阶高低的基本标准。因法规制定机关、权力来源、制定程序、监督机制不同，其法规效力等级也是不一样的。需要指出的是确立法规的效力等级关系，只是为了解决它们之间的冲突。一旦出现下位法与上位法相冲突，那么下位法便告无效，应当由法定的有立法监督权的机关予以改变或撤销。

（二）地方人大立法修补法律漏洞的功能和职责

法律漏洞是指法律规范未对某项应予调整的社会生活事实提供可适用的具体规则。当法律规范在适用于地方性事务时发现其存在的法律漏洞，地方立法机关应当在后续立法时，及时结合当地实际情况进行补充式立法，以构建适应地方经济社会发展需要的完善的法规体系。当地人民法院和法官也应当运用法律解释的方法填补法律漏洞，在法秩序框架内创设相应的具体规则，以补充和满足审判实践的需要。法律漏洞的发现与确认，是地方立法机关进行漏洞填补的前提条件。法律漏洞的认定主要遵循两个步骤：一是对于某项特定的社会生活事实，制定法中不存在具体的法律适用规则，抑或相应规则存在冲突；二是以立法目的和意图为依据，这种具体规则的缺失或冲突违反了立法计划。填补法律漏洞的工作属于广义法律解释，包括狭义的法律解释和漏洞填补，其区分标准在于解释结论是否处于制定法可能的文义范畴内。对于法律漏洞的具体填补，应当以法律规范的目的、价值和原则为依据和指引。法律漏洞填补的主要方法分为两类：第一类包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩等，其共同点在于对制定法规则进行转接、修补后适用于待调整的社会生活事实；第二类包括依习惯填补、依比较法填补、依法理填补等，其共同点是在法律体系内部缺少可供借鉴的制定法规则的情况下，借助制定法规则外的相关素材填补漏洞。地方性法规质量的优劣和制定程序是否存在立法漏洞，通常都是通过具体的立法评价活动实现的，法规质量评价的目的决定了评价方案的构建。

习惯法作为一种内生型社会治理规范对法律漏洞的修补具有重要价值。包括习惯法在内的所有社会规范统称为“民间规范”。民间规范与地方立法的良性互动，有助于在现代法治框架下实现民间规范的重新定位与自我改造，提升民间规范的规范化水平。民间规范与地方立法在创制主体、制定程序、调整方式、规范效果等方面的差异，使它们分别构成了各自独立的自创性系统，两者又统一于行为规范之范畴内并彼此对应，使得两者的良性互动存在着主体上的可能。在国家治理体系和治理能力现代化背景下，发挥民间规范在社会治理中的积极作用，有利于推动民间规范与国家立法在社会治理领域互构，进而从规范层面回应社会治理转型的现实需求。党的十八届四中全会《决定》提出，要支持各类社会主体自我约束、自我管理，“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。民间规范中的习惯法的形成机制，把习惯法视为地方文化传统、社会实践和权力关系的产物，探讨习惯法在特定文化语境中的生成、发展和合法化过程，有益于通过价值观念和伦理规范塑造人们的行为准则，并在重复性的公共仪式活动中，将其逐渐演变为有约束力的行为规则，最终在共同体文化认同的基础上将习惯法嵌入集体记忆。习惯法的合法性来源于人们共同体的文化积淀，权威性来自于共同体成员的文化认同。譬如，笔者实地考察过的广西金秀下古陈村的石牌头人属于传统型权威主体，其在乡土社会纠纷解决过程中能对习惯法规则进行灵活变通，从而不断创造出与地方法规相接近的新的习惯法规则。习惯法在社区成员的互动博弈中形成，在社会互动中不断吸纳新的元素，以适应共同体内部的文化转型和需求，并且会随着社会发展而不断地变迁升华。习惯法作用机制的具体作用方式，通常潜移默化地与某些地方惯例、乡规民约、地方法规连在一起，主要包括基于文化冲突的解决、基于文化传统的资源分配习惯、基于文化嵌入多元规则的互动等。因而法律文化视角下的习惯法作用的焦点是当下的法治实践，地方立法机关阐释习惯法执行和遵守的文化机制，有益于通过习惯法来修复乃至达到填补法律漏洞的目的。

（三）地方人大立法活动的质量评估及评判标准

地方立法质量评价对促进立法质量提升具有重要的功效价值。高质量发展是即将开始实施的“十五五”规划期间乃至更长时期我国经济社会发展的主题，也是对地方立法质量提出的总要求。这里所论及的高质量发展，就是要不断推进科学立法、民主立法、依法立法，切实提高地方人大立法工作质量和效率，以高质量立法引领、推动、规范、保障经济社会高质量发展。什么样的地方立法才算得上是高质量立法？理论界与实务界已达成了概念上的共识，就是能够体现良法善治价值支撑的地方性法规。我国立法体制改革总的趋势是立法权逐步下放，市级立法权从无到有经历过几次重大调整：1982年赋予省会市和国务院批准的较大的市拟订地方性法规的权力；2000年《立法法》确认给较大的市完整的地方立法权；2015年再次修正《立法法》，赋予全国所有设区的市立法权。经过40多年城市立法的改革实践，我国不仅掌握了地方立法的一般规律，而且积累了一些地方高质量立法的经验。地方立法一个最突出的特点和亮点，就是在富有地方特色、有效管用上有显著的突破。地方立法既要实施、衔接上位法，解决好上位法通达基层“最后一公里”的问题，又要注重解决本地方社会治理中的现实问题。需要结合本地实际做好核心制度设计，把上位法规定进一步细化、具体化、程序化。一些地方立法机关经过不断探索，形成了诸如“小切口”立法等较为成熟的工作机制。立法程序是立法活动有效运行的保障，完善的立法程序既能够保证立法者平等行使权利，又能保证立法有章可循、有效议决。

地方立法质量是一个越来越受到人们普遍关注的焦点问题。高质量的立法离不开对立法质量标准的科学理解和把握，离不开对立法质量的综合评估。立法质量评估的结果是否可靠可信，取决于评估方对表征特定时间点法治状况的各种治理数据的“获取能力”。立法质量评估机构对法治状态的获取能力，是立法质量评估工作必须具备的基础性条件。设计、获取、处理和认识立法质量数据本身，就是对评估主体评估能力的一个客观评价。立法质量评估的核心，应当聚焦某个重要时间点上已经完成立法工作的地方法规，一定控制范围的地方立法“完成时”的截面，就是地方法规质量评估的恰当样本。不少地方立法机关已经出台具体的立法评估办法，如《安徽省人大常委会立法后评估办法》《南京市人大常委会立法后评估办法》《宁波市政府规章立法后评估办法》等。这些“评估办法”设定的评估指标体系，基本涵盖了立法必要性、可行性、价值合理性、合法性（法治统一性）、内外协调性、特色性、可操作性（可执行性）、立法技术、实施的效益性、成本性、科学性、民主性等内容。通过对这些高质量立法实践所积累经验的科学总结，可以为全国其他地方立法提供有益的借鉴。（完）

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